Kodru Mansour – Tardivitatea în litigiile de achiziții publice – Mai poate câștigătorul inițial, surclasat după reevaluarea ofertelor, să îl conteste pe noul câștigător?

În cadrul unei întâlniri recente în vederea unificării practicii judiciare în domeniul contenciosului administrativ și fiscal[1], desfășurate în perioada 5-6 mai 2022, reprezentanții curților de apel și ai Înaltei Curți de Casație și Justiție au adus unele clarificări cu privire la situația ofertantului declarat inițial câștigător („Ofertantul A”), a cărui ofertă este respinsă sau declarată necâștigătoare în urma unei contestații formulate de un alt ofertant („Ofertantul B”) – ce fusese anterior respins sau clasat pe locul 2.

Problema de drept supusă dezbaterii viza posibilitatea Ofertantului A de a contesta noul raport al procedurii prin care a fost declarat câștigător Ofertantul B, pentru motive care nu au făcut obiectul reevaluării dispuse în urma admiterii primei contestații și care nu au fost ridicate cu ocazia soluționării acesteia.

În esență, participanții s-au întrebat dacă Ofertantul A mai este în termen să conteste oferta lui B, cât timp nu a formulat anterior contestație împotriva primului raport al procedurii și nici intervenție în contestația Ofertantului B.

Divergențe în practica instanțelor de judecată

La originea disputei stă faptul că ofertanții în cadrul unei proceduri de achiziție publică sunt ținuți să conteste actele procedurii pe care le consideră nelegale și care le aduc o vătămare în ordinea în care sunt emise, neputând aduce prin contestația formulată la un act ulterior motive ce țin de nelegalitatea unui act anterior, dacă au pierdut termenul de contestare a respectivului act. Această logică procedurală se aplică și în privința contestării soluției dispuse prin raportul procedurii în legătură cu oferta unui competitor.

Astfel, cu privire la contestația Ofertantului A față de cel de-al doilea raport al procedurii, prin care Ofertantul B a fost declarat câștigător în urma contestației proprii, în practica judiciară s-au conturat două interpretări contrare. Într-o primă interpretare, contestația Ofertantului A trebuie respinsă ca tardivă. Aceasta deoarece contestația ar viza în realitate aspecte ce au făcut obiectul primului raport al procedurii – act față de care, la data celui de-al doilea, Ofertantul A este prin ipoteză decăzut din termenul de contestare.

Susținătorii acestei interpretări au invocat și o decizie cu efecte obligatorii a Înaltei Curți de Casație și Justiție[2], prin care s-a dispus că la reevaluarea ofertelor, autoritatea contractantă nu mai poate (re)verifica elementele tehnice și financiare ale unei oferte ce au fost anterior verificate, astfel cum rezultă din documentele procedurii.

Într-o a doua interpretare, s-a considerat dimpotrivă, că Ofertantul A este în termen să conteste oferta lui B după emiterea noului raport al procedurii prin care acesta din urmă a fost declarat câștigător.

În sprijinul acestei opinii, s-a argumentat că Ofertantul A (câștigătorul inițial) nu avea interes să conteste oferta lui B la momentul emiterii primului raport al procedurii, întrucât avea o poziție favorabilă în clasament și nu i se adusese nicio vătămare prin acest act al autorității contractante. Abia la data emiterii celui de-al doilea raport – în urma admiterii contestației Ofertantului B și reeveluării ofertelor – interesul Ofertantului A devine unul născut și actual, în sensul legii de procedură.

Or, „a nu recunoaşte părţii dreptul de a contesta oferta adversarului, în niciun moment al procedurii – deoarece când era în termen nu avea interes, iar când a devenit interesat pierduse deja termenul, ar echivala cu o lipsire a părţii de un acces efectiv la justiţie.”

Soluția adoptată

Prin Minuta întâlnirii, participanții au agreat cu o largă majoritate (doar Curtea de Apel Iași s-a opus) că prima interpretare este cea corectă.

Astfel, se arată că potrivit legii[3], termenul de contestare de 7 sau 10 zile, în funcție de valoarea estimată a achiziției, curge începând cu ziua următoare luării la cunoştinţă despre actul autorităţii contractante considerat nelegal. Prin urmare, termenul în care Ofertantul A are posibilitatea de a solicita descalificarea Ofertantului B pentru motive omise în mod nelegal în primul raport al procedurii curge de la data la care contestatarul a luat cunoștință de măsurile dispuse prin acest raport în privința Ofertantului B.

De asemenea, Ofertantul A are posibilitatea de a interveni în contestația Ofertantului B și invoca orice motive de neconformitate/ inadmisibilitate a ofertei acestuia din urmă, de care are cunoștință.

În ceea ce privește condiția interesului, reprezentanții instanțelor participante au arătat că Ofertantul A dobândește un interes legitim, născut și actual de a contesta oferta lui B în momentul în care acest din urmă ofertant contestă rezultatul procedurii, întrucât prin calea de atac formulată se repune în discuție admisibilitatea ofertei și/sau poziția în clasament a Ofertantului A.

Un alt argument este acela că atât timp cât autoritatea contractantă este ținută la reevaluare să respecte limitele indicate de instanță/ Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor, fără a avea posibilitatea extinderii procesului de verificare cu privire la aspectele deja verificate în etapa de evaluare și necontestate anterior, a permite formularea unei noi contestații cu privire la aceste elemente ar încălca principiul securității juridice.

Concluzii

Minuta întâlnirii de unificare a practicii judiciare aduce o clarificare binevenită cu privire la situația câștigătorului inițial al unei proceduri de achiziție publică, exclus sau surclasat de un concurent ca efect al reevaluării ofertelor în urma contestației promovate de respectivul concurent. Astfel, ulterior reevaluării, Ofertantul A nu mai poate formula pe calea contestaţiei critici cu privire la aspecte vizând oferta lui B, ce au făcut obiectul evaluării comisiei de atribuire în faza iniţială şi necontestate cu acel prilej.

Prin urmare, singurul moment la care Ofertantul A poate contesta oferta lui B este cu ocazia evaluării inițiale a ofertelor. Ofertanții câștigători, ale căror oferte sunt contestate de concurenți, sunt așadar încurajați să acționeze preventiv și să formuleze cereri de intervenție prin care să invoce toate motivele de inadmisibilitate/ neconformitate a ofertei concurentului, de care au cunoștință.

Mai mult, în situația în care Ofertantul A este exclus definitiv, în urma admiterii contestației promovate de Ofertantul B, acesta nu ar mai avea nici interes în a contesta oferta lui B, întrucât a devenit un terț față de procedură, aspect reținut și în practica Curții de Justiție a Uniunii Europene[4].

Deși minutele de unificare a practicii judiciare nu au caracter obligatoriu pentru Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor/ instanțele de judecată, ele servesc ca un instrument util de orientare a practicii și clarificare a controverselor jurisprudențiale, fiind deseori invocate și avute în vedere la soluționarea cauzelor.

---

[1] A se vedea Minuta întâlnirii președinților secțiilor specializate ale Înaltei Curți de Casație și Justiție și curților de apel dedicate unificării practicii judiciare în domeniul contencios administrativ și fiscal (Cluj-Napoca, 5-6 mai 2022) – link.

[2] Decizia Înaltei Curți de Casație și Justiție nr. 66/2018 privitoare la dezlegarea unei chestiuni de drept, pronunțată în dosarul nr. 1320/1/2018.

[3] Articolul 8 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor.

[4] A se vedea Hotărârea Curții din 21 decembrie 2016, pronunțată în Cauza C-355/15 Technische Gebäudebetreuung.