Teodora Dubar – Protecția avertizorilor în interes public – scop atins sau omis?

Obiectul de reglementare al legii privind protecția avertizorilor în interes public

În urma unui proces legislativ sinuos, la care au contribuit o Decizie[1] de respingere a obiecției de neconstituționalitate, și o cerere de reexaminare formulată de Președintele României[2], Legea nr. 361/2022 privind protecția avertizorilor în interes public („Legea nr. 361/2022”)[3] care transpune Directiva (UE) 2019/1937 din 23 octombrie 2019 („Directiva Whistleblower”) a intrat în vigoare începând cu data de 22 Decembrie 2022[4].

Obiectivul asumat prin Directiva Whistleblower este de a consolida aplicarea legii și a politicilor Uniunii Europene, în privința cărora încălcarea dreptului poate aduce prejudicii grave interesului public[5], iar modalitatea de îndeplinire a acestuia este implementarea unor standarde minime comune de protecție a persoanelor care raportează încălcări ale dreptului Uniunii Europene („avertizori în interes public”).

Un astfel de deziderat poate fi atins prin crearea unui cadru sigur, confidențial, accesibil și eficace care, pe de o parte protejează avertizorii în interes public împotriva unor eventuale represalii, iar pe de altă parte încurajează potențialii avertizori să semnaleze încălcări ale legii.

Legea nr. 361/2022 stabilește cadrul de protecție al avertizorilor în interes public, implementând în majoritate cerințele impuse prin Directiva Whistleblower.

Dintre acestea, ne propunem să analizăm protecția instituită din următoarele perspective: (i) posibilitatea raportării sau divulgării publice în mod anonim, (ii) obligația de confidențialitate în ceea ce privește identitatea persoanei care efectuează raportarea, precum și exonerarea de răspundere a avertizorului în interes public pentru accesarea unor date sau informații raportate sau divulgate, de care a luat cunoștință într-un context profesional.

Modalitățile de efectuare a raportărilor sau divulgărilor publice cu privire la încălcări ale legii

În vederea analizării cadrului de protecție instituit în favoarea avertizorilor în interes public, se impune mai întâi mențiunea că aceștia au la dispoziție trei modalități de raportare a unor încălcări, respectiv:

• canale interne de raportare – instituite în cadrul organizației în care își desfășoară activitatea;
• canale externe de raportare – instituite de autorități și instituții publice conform domeniilor lor de competență, respectiv Agenția Națională de Integritate, ca autoritate cu atribuții generale în domeniul Legii nr. 361/2022;
• divulgarea publică – prin intermediul presei, organizațiilor profesionale, sindicale sau patronale, organizațiilor neguvernamentale, comisiilor parlamentare, sau prin punerea la dispoziție în orice mod în spațiul public a informațiilor referitoare la încălcări ale legii.

Raportările anonime trebuie să conțină indicii temeinice referitoare la încălcări ale legii

Cadrul legal stabilește informațiile pe care trebuie să le conțină o raportare, regula fiind obligativitatea menționării (i) datelor de identificare ale avertizorului în interes public, (ii) contextul profesional în care au fost obținute informațiile, (iii) descrierea faptei și (iv) probele pe care se întemeiază raportarea.

Prin excepție, raportarea care nu conține datele de identificare ale avertizorului în interes public va fi analizată și soluționată în măsura în care conține indicii temeinice privind încălcări ale legii sau dacă raportarea a fost completată cu informațiile solicitate de persoana care gestionează canalul de raportare, în termen de 15 zile de la primirea solicitării.

Pe de o parte, este neclară opțiunea legiuitorului de a utiliza sintagme „indicii temeinice” în contextul raportărilor anonime și de a se îndepărta de la uniformitatea terminologică din cuprinsul actului normativ, care utilizează în general sintagma de „probe” pe care trebuie să le conțină o raportare.

Pe de altă parte, deși Legea nr. 361/2022 nu definește indiciile temeinice, aceasta face referire la „informații referitoare la încălcări ale legii, care să permită analizarea și soluționarea raportării” în cadrul reglementării privind clasarea raportărilor anonime.  Pe cale de consecință, printr-o interpretare teleologică a legii, se poate considera că aceasta reprezintă definiția noțiunii de indicii temeinice.

Această diferență de abordare terminologică poate duce la confuzii în practică. Mai mult, pare să permită o apreciere mult prea subiectivă a elementelor care constituie încălcări ale legii și justifică acțiuni subsecvente.

Obligația de confidențialitate a persoanelor care gestionează canalele de raportare, precum și a oricăror persoane care iau cunoștință de informații privind persoana avertizorului în interes public

Confidențialitatea datelor de identificare ale avertizorului în interes public și a oricăror informații referitoare la raportare este o măsură ex ante esențială[6] pentru prevenirea unor eventuale represalii îndreptate împotriva acestuia.

Prin urmare, atât Directiva Whistleblower cât și Legea nr. 361/2022 impun măsuri de protecție, cum ar fi:

• reglementarea detaliată a modalității de primire a raportărilor;
• prelucrarea numai a datelor cu caracter personal care sunt necesare pentru soluționarea raportărilor;
• informarea anterioară a avertizorului în interes public în situația în care există o obligație impusă de lege în sensul divulgării informațiilor privind datele de identificare ale acestuia.  

Pentru a conferi eficiență sporită normelor privind obligația de confidențialitate, legiuitorul instituie o răspundere de natură contravențională[7] în situația dezvăluirii identității avertizorului în interes public.

Mai mult, în situația în care identitatea avertizorului în interes public este ulterior dezvăluită și acesta suferă represalii, legea instituie posibilitatea reparării integrale a prejudiciului suferit[8] și inversarea sarcinii probei în cadrul acestor litigii[9].

Condițiile privind exonerarea de răspundere a avertizorului în interes public pentru dobândirea informațiilor care fac obiectul raportării sau divulgării publice

Ca măsură suplimentară de protecție, Directiva Whistleblower prevede exonerarea de răspundere[10] a avertizorilor în interes public pentru încălcarea secretului profesional cu privire la dobândirea în cadrul raporturilor de muncă sau în virtutea atribuțiilor de serviciu a informațiilor care fac mai apoi obiectul unor raportări sau divulgări publice.

Cu toate acestea, legiuitorul român a ales să introducă o condiție suplimentară, respectiv „accesarea sau dobândirea” să aibă ca scop „raportarea sau dezvăluirea publică a unei încălcări a legii”.

În primul rând, este neclară sarcina probei existenței scopului la momentul accesării sau dobândirii informațiilor.

În al doilea rând, prevederea ar putea fi interpretată ca excluzând din sfera de protecție persoanele care iau cunoștință în mod accidental de încălcări ale legii, iar nu ca urmare a unei acțiuni investigative în cadrul întreprinderii în care își desfășoară activitatea, restrângere nepermisă de legislația europeană.

În al treilea rând, formularea textului este neclară, premisa fiind aceea că avertizorul în interes public „dobândește sau accesează date şi informații de care are cunoștință în virtutea atribuțiilor de serviciu sau a raporturilor de muncă”. Or, din punct de vedere logico-juridic, premisa textului este cea conform căreia persoana nu răspunde pentru dobândirea sau accesarea unor date și informații în exercițiul activității profesionale, nu doar cu privire la informații de care are deja cunoștință.

Concluzie

În pofida opțiunii de reglementare a legiuitorului național de a nu prelua întru totul sau în aceeași manieră reglementarea europeană, Legea nr. 361/2022 conferă un anumit grad de protecție avertizorilor în interes public. Realitățile practice urmează să demonstreze măsura în care cadrul legislativ actual protejează și încurajează cu adevărat raportarea încălcărilor legii.

---

[1] Curtea Constituțională a României, Decizia nr. 390 din 13 iulie 2022 referitoare la obiecția de neconstituționalitate a dispozițiilor art. 1 alin. (4), (6) și (7) și ale art. 19 din Legea privind protecția avertizorilor în interes public, precum și a legii în ansamblul său, publicată în M. Of. al României, Partea I, nr. 746 din 25 iulie 2022.

[2] Cerere de reexaminare asupra Legii privind protecția avertizorilor în interes public din 28 iulie 2022 – https://www.presidency.ro/ro/media/cerere-de-reexaminare-asupra-legii-privind-protectia-avertizorilor-in-interes-public.

[3] Publicată în M. Of. al României, Partea I, nr. 1218 din 19 decembrie 2022.

[4] Pentru societățile care au între 50 și 249 de angajați, obligația de instituire a unor canale interne de raportare este prorogată până la data de 17 Decembrie 2023, în timp ce societățile care au peste 249 de angajați au obligația instituirii acestor canale de la momentul intrării în vigoare a legii.

[5] Para. (108) din preambul, articolul 1 din Directiva Whistleblower.

[6] Para. (82) din preambul, Directiva Whistleblower.

[7] Art. 28 alin. (2) lit. e) din Legea nr. 361/2022.

[8] Art. 21 alin. (7) din Legea nr. 361/2022.

[9] Art. 23 alin. (2) din Legea nr. 361/2022.

[10] Cu excepția răspunderii penale.